פסק-דין בתיק ת"א 855/04

1.         ביום 5.12.02 פירסמה הנתבעת מכרז לביצוע עבודות סלילה, בטונים ותאורה בכביש מס' 2 (כביש החוף), בקטע שבין מחלף זכרון יעקב למחלף עתלית. התובעת זכתה במכרז ולאחר מכן החליטה הנתבעת שלא להוציאו לפועל והודיעה לנתבעת על "ביטול ההתקשרות". בעקבות זאת טוענת התובעת כי החוזה שנקשר בין הצדדים בעקבות המכרז הופר על ידי הנתבעת, ומכאן תביעה זו לאכיפת החוזה ולפיצויים.

            המעיין בפסק הדין שלהלן יראה כי אין מקום לאכיפה, והשאלה הטעונה הכרעה נוגעת לפיצויים.

2.         מדובר במכרז מס' חי/47/02 לביצוע עבודות תאורה, סלילה, ניקוז ובטונים בכביש הנ"ל, שפורסם כאמור בדצמבר 2002. הוגשו כמה הצעות, ובהן הצעת התובעת שהיתה הזולה ביותר, והיא זכתה במכרז. לאחר השתהות ארוכה של הנתבעת, הודיעה הנתבעת לתובעת במכתב (נספח א' למוצגי התובעת) מיום 26.1.04 על כך שוועדת המכרזים החליטה לקבל את הצעת התובעת בסכום הנ"ל והמציאה לה את החוזה עליו היה על הנתבעת לחתום כחלק מתנאי המכרז. כדרישת הנתבעת, ביילה התובעת את החוזה, מילאה את כל שאר התנאים, והחלה בהכנות לביצוע העבודות, שכן בס' 7 למכתב הנ"ל נאמר: "יש לראות (ב)מכתבנו זה צו להתחלת העבודה ולעשות את כל ההכנות הדרושות להתחיל בעבודה בהתאם לתנאי המכרז, ולהתחיל בעבודה בתאריך עליו נודיע במכתב נפרד בהמשך (וזאת לאחר חתימת החוזה, ביולו והחזרתו לידינו בצרוף הערבויות והביטוחים). ... משך הביצוע 18 חודש וסיום העבודה בהתאם ." (ההדגשות במקור).

            בין היתר, הומצאה לנתבעת הערבות הבנקאית הנדרשת ע"ס 1,672,000 ש"ח. ההוצאות שהוציאה התובעת לצורך כל פעולותיה במסגרת המכרז עלו, לשיטת התובעת, לכדי 250,000 ש"ח (ר' נספח ג' למוצגיה).

            אף שכל הנדרש הומצא לנתבעת, היא לא הודיעה לתובעת על תאריך התחלת העבודה, ולאחר פניית התובעת מיום 11.7.04  הודיעה לה הנתבעת ביום 19.7.04 כי ניתנה הוראה על ידי מנכ"ל מע"צ הקודם "לערוך בדיקה נוספת במסמכים". הבדיקה, כך נמסר, "טרם הסתיימה" ורק לאחר מכן יודיעו לתובעת, בהתאם.

ביום 8.8.04 כתבה התובעת אל הנתבעת כי היא מבקשת "לקבל לאלתר תאריך מדויק להתחלת ביצוע העבודה", אך  עוד קודם לכן ביום 2.8.04 החליטה וועדת המכרזים של הנתבעת לבקשת מהנדס מחוז חיפה, מר נימצוב, להעתר לפניתו ולאשר את "הפסקת ההתקשרות עם הקבלן 'מנורה' בפרוייקט שבנדון." על סמך זה הודיעה הנתבעת לתובעת במכתב מיום 10.8.04 כי "אנו מפסיקים (את ה)התקשרות אתכם בפרויקט הנ"ל." לאחר התכתבות נוספת בין הצדדים בה איימה התובעת לפנות לבית המשפט, השיבה לה הנתבעת, כי "אין כלל הרשאה תקציבית לפרוייקט זה ממשרד האוצר", ואף הוסיפה, ובכך לא שוכנעתי, כי "אף נתון זה נמסר למרשתך..." מכבר.

            לאור המבוי הסתום במשא ומתן בין הצדדים הוגשה התביעה דנן לאכיפה ולפיצויים לבית משפט זה ביום 1.9.04, ובמצורף לה ביקשה התובעת לקבל סעד של צו מניעה, בקשר למכרז ולעבודות (בש"א 13576/04). ענין הצו כבר איננו אקטואלי, ונותר לדון כיום, ולהכריע, בתביעת הפיצויים.

3.         בתצהירו נ/1 מעלה מר נימצוב, מהנדס מחוז חיפה של מע"צ, הסברים שונים לביטול המכרז.           תחילה, הוא מסביר בס' 3(ב) לתצהירו, כי "במסמכי המכרז הובהר וכל הקבלנים שנגשו למכרז ידעו זאת והסכימו לכך שמימושו של המכרז והצאתו לפועל מותנים בקיומו של תקציב לביצוע העבודות". לאחר מכן הוא מסביר, כי ההחלטה להציב שני עמודי תאורה משני צידי הכביש היא "אלטרנטיבה שחסרונותיה רבים" שהביאה לעליה בעלויות, עד כי ניתן לתארן כ"עלויות אסטרונומיות" (ס' 3(יא). לאחר מכן, "בין היתר לאור חילופי גברי של הנהלת המשיבה", היינו מע"צ, הוחלט לבחון מחדש את המכרז ואת דרך ביצוע העבודות "מבחינה מקצועית". הבדיקה העלתה כי היתה התדרדרות במצב הכביש; המפרט הטכני של המכרז "לא היה שלם לגמרי",  ועל כן נבחנה אופציה ליציאה למכרז חדש, לתאורה בשיטת "ניו - ג'רסי" לפיה התאורה ממוקמת במרכז הכביש. ניתנה גם חוות דעת של מהנדסי תאורה מיום 20.3.04; נערכה ישיבה מיום 11.5.04 בה נדונו הנושאים שעל הפרק והוחלט להערך לחלופה למכרז היינו, "יציאה למכרז לשיקום המסעות הקיימות כולל שוליים ותאורה במרכז הכביש מותקנת על מעקות ניו ג'רסי, ...". (נספח ו' לתצהיר נ/1). למעשה, הוחלט לנטוש את המכרז הנוכחי לאחר שמומחי הנתבעת הגיעו למסקנה כי "מימוש המכרז כפי שנקבע במפרט הטכני עלול להנציח את מצבו הגרוע של הכביש ולחלופין, יהווה השקעה במימדים עצומים, שלא רק שתרד לטמיון תוך זמן מה אלא שתצריך עלויות נוספות לצורך סילוקה" (ס' 3(טו) לתצהיר נ/1). המכרז הנוכחי יביא, כהסברו של מר נימצוב, ל"הוצאה כספית מיותרת ובזבזנית של כספי הציבור, ללא כל הצדקה ובנסיבות בהן מנורה טרם החלה בביצוע העבודות והנזקים שנגרמו לה, אם בכלל, הינם מינימליים ואינם שקולים כלל, לפי כל אמת מידה, לעלויות שהציבור יצטרך לספוג".

            ביום 27.7.04 פנה מר נימצוב שוב להנהלת מע"צ והמליץ לא לבצע את העבודות בהן זכתה התובעת. דעתו היתה כי יש לפרסם מכרז חדש על פי התכנון המחודש המדבר על תאורה המוצבת באי התנועה שבמרכז הכביש. ועדת המכרזים של מע"צ התכנסה לדון בכך והחליטה "לאשר את הפסקת ההתקשרות עם מנורה עפ"י המכרז, בנסיבות בהן ההתקשרות טרם השתכללה לכלל התקשרות מחייבת וגם בהתאם לסמכותה של מע"צ לעשות כן, בהתאם לחוזה שנילווה למכרז ואשר טרם נחתם בידי מע"צ." הועדה החליטה ביום 2.8.04 (נספח ט' לתצהיר) לאשר זאת, ומכאן התביעה.

4.         השאלה הראשונה היא האם נכרת בין הצדדים חוזה בעקבות זכיית התובעת במכרז, אף שהחוזה עצמו - המסמך - טרם נחתם על ידי הנתבעת. עלינו לשאול את עצמנו האם "לאור מכלול הנסיבות והראיות ... בעקבות המשא-ומתן נוצר מפגש בין רצונות הצדדים, שבעקבותיו השתכלל חוזה רשות, אשר הצדדים התכוונו כי תהיה לו נפקות משפטית." (ע"א 2553/01 ארגון מגדלי ירקות נ' מדינת ישראל, תקדין עליון 2005(1), 310).

על כך אני משיב בחיוב. חתימת הנתבעת היתה ענין פורמלי בלבד. הוכח כי היה נהוג, פעמים הרבה, להתחיל בביצוע עבודות במכרזי הנתבעת אף טרם חתימתה על החוזה. הזכיה במכרז ובעקבותיה המכתב מיום 26.1.04 הכולל צו התחלת עבודה, שתאריכו המדויק יימסר בהקדם, פירושו הודעה שכפוף למילוי התנאים הנקובים בו תוך זמן סביר, כנדרש מהתובעת, נכנס החוזה לתוקף. משעמדה בכך התובעת ומילאה את כל הנדרש, לרבות המצאת ערבות בנקאית, החוזה נכרת, והוא מחייב, מעת כריתתו ואילך, את שני הצדדים, לכל דבר וענין.

5.         השאלה השניה היא האם היתה לנתבעת הצדקה, ממקור שמחוץ לחוזה, היינו - הילכת ההשתחררות - להפסיק את ההתקשרות בין הצדדים ולבטל בכך את החוזה. חוזים מן הסוג דנן נקשרים כדי להגשים את "המטרות האופייניות ואת האינטרסים הציבוריים שחוזי רשות מהסוג הנדון מיועדים להגשים". הם מבטאים "אינטרס ציבורי, ומיועדים לקדם את טובת הציבור. זוהי ההצדקה לקיומם" (ג' שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (תש"ס), עמ' 31). האם הצליח מר נימצוב לשכנעני כי היה כאן אינטרס ציבורי בעל משקל למנוע את העבודות ולהשתחרר מן החוזה?

            נראה לי להשיב על כך בשלילה. היו כמה אלטרנטיבות לשיקום הכביש ולהתקנת התאורה. לכל אחת יתרונות וחסרונות. אפשר אולי היה לפעול מלכתחילה ביתר חוכמה, אך אין לקבל שעם בואם של שינויים פרסונאליים בהנהלת מע"צ חוזים שנחתמו, כך לכאורה, שלא "בחוסר סמכות או באי סבירות", ייבחנו מחדש ויבוטלו משום שלנכנס שיקול שונה מלקודמו, או משיקול תקציבי: "השיקול התקציבי, כנימוק יחיד להשתחררות מחוזה-רשות, עשוי להיות רלוונטי (אם בכלל) רק במקרים נדירים ובנסיבות קיצוניות. ככלל, אין די בטענה כי חל שינוי במדיניות הממשלתית, או בסדרי העדיפויות שלה, כדי להצדיק את שחרורה של המדינה מהתחייבויותיה החוזיות. כדי שתוכר זכותה להשתחרר מהתחייבות חוזית מוטל על המדינה - לפחות בדרך-כלל - להראות כי לאחר התקשרותה בחוזה חל שינוי מהותי בנסיבות הרלוואנטיות להתחייבות שניתנה על ידה וכי חיובה לקיים את החוזה חרף השינוי יסב פגיעה מהותית לאינטרס ציבורי חשוב", ע"א 2553/01 הנ"ל, דברי כב' הנשיא ברק. לא כל צרכי ציבור מצדיקים סטיה מהסכמה ו"ההכרעה בשאלה אם התקיים צורך ציבורי חיוני, העשוי להצדיק את השתחררותה של הרשות מהתחייבותה, צריכה להתבסס על האיזון אשר בין שני אינטרסים ציבוריים מנוגדים: העניין שיש לציבור לקיים את סמכות הרשות לתקן שגגה או עיוות שדבקו בפעולתה, כנגד העניין שיש לציבור בהקפדה על יציבות פעולתה של הרשות ובשמירת אמונם של האזרחים באמינותה". יש לקחת בחשבון, האם "חל ... שינוי נסיבות רלוואנטי, מאז כריתת החוזה" וכן אם "התקשרות המדינה בחוזה... לקתה בחוסר סמכות או באי סבירות... (או) שהתקיימו נסיבות קיצוניות, העשויות להצדיק את שחרורה מהתחייבותה בשל השיקול התקציבי לבדו".

אם הייתי משתכנע כי העבודות נשוא המכרז תגברנה משמעותית את הסיכון לתאונות בכביש, או כי חל שינוי מהותי בנסיבות או כי התגלו נתונים חדשים שלא היו ידועים קודם לכן; או כי החוזה נקשר בחוסר סבירות, אפשר היה לשקול לאפשר השתחררות. לא כך היה במקרה דנן. לא נתבררו שום עובדות חדשות שהיה בהן להפוך על פיהם את שיקולי הנתבעת בכריתת החוזה. לא היתה כל טעות בכריתת החוזה. שום דבר לא סוכל, ושום התפתחות בלתי צפויה לא ארעה. בפשטות, ניתן לומר, כי הנתבעת חזרה בה, משיקוליה שלה, מהחלטתה לבצע את העבודות, משום שלאחר שינויים פרסונליים בהנהלתה, הועדפה דרך הפעולה המועדפת על ידי המנהל החדש, שעה שאפשרות זו לפעול כפי שיטתו בהעמדת התאורה באמצע הכביש, נבחנה או היתה בהחלט ניתנת בקלות יתרה לבחינה, גם קודם למכרז בו הוכתבה שיטה אחרת. כל עובדה חדשה, בנידון זה, היה ביכולתה של הנתבעת לגלות ולברר קודם להתקשרות ועוד לפני פרסום המכרז, בלא מאמץ מיוחד, ובמהלך שיגרת ניהול ובדיקה מקובלים. כשלעצמי, לא השתכנעתי כי העבודות שהוטל על התובעת לבצע על פי המכרז, הן השקעה כה קצרת טווח עד כי ניתן לומר שהעבודות הן לשווא. אם כך הוא, יהיה עלי ליחס לנתבעת רמת פעולה כה בלתי סבירה, וכל כך בלתי מקצועית, בעריכת המכרז ובכריתת החוזה, ברמה שלא הוכחה בעדויות.

6.         השאלה הבאה היא האם תנאי החוזה שנקשר בין הצדדים מאפשרים לנתבעת להפסיק את ההתקשרות, אף לאחר חתימת החוזה ומתן הצו לתחילת העבודה. תנאי ההסכם כפי שנכרת וכפי שהועלו על הכתב שנחתם על ידי התובעת המסתמכת עליו בתביעתה כוללים הוראות שענינן הפסקת עבודתו של הקבלן הזוכה במכרז. ס' 46(1) להסכם מורה כי "הקבלן יפסיק את ביצוע המבנה, כולו או מקצתו, לזמן מסוים או לצמיתות, לפי הוראה בכתב מאת המנהל, ...". ס' 46(5) שבהסכם קובע את גובה הפיצויים שיש לשלם לקבלן אם ניתנה הוראה על הפסקת העבודות "אחרי שניתן צו התחלת עבודה ... והקבלן החל בביצוע המבנה בפועל", וסעיף 46(7) מדבר על האפשרות כי ביצוע העבודות הופסק "אחרי חתימת החוזה, אך לפני שניתן צו התחלת העבודה או אחרי שניתן צו התחלת העבודה, אך הקבלן טרם החל בביצוע המבנה בפועל", שאז יזכה הקבלן למחצית מן הסכום המתקבל על פי החישוב שבהוראת סעיף קטן 5 של ס' 46 להסכם.

            בעניננו, נסיבות הפסקת ההתקשרות בין הצדדים מתאימות להגדרה שבס' 46(7) להסכם, המסמיך את הנתבעת להורות על הפסקת ביצוע העבודות, אפילו לצמיתות, גם "אחרי חתימת החוזה ... או אחרי שניתן צו התחלת העבודה, אך הקבלן טרם החל בביצוע המבנה בפועל". כל התנאים הללו: אחרי חתימת החוזה (היינו, אחרי שנכרת ההסכם, אף אם הנתבעת לא חתמה עליו), אחרי שניתן צו התחלת העבודה, ולפני שהקבלן החל בביצוע העבודות בפועל, התקיימו במקרה דנן.

            חלות איפוא, כך לכאורה, על דרישת התובעת לפיצויים עקב הפסקת ההתקשרות ומניעת ביצוע, העבודות ההוראות שבס' 46 להסכם, מהן עולה, בין היתר, כי התובעת זכאית להורות על הפסקת ביצוע העבודות, או כפי הניסוח של הודעת הנתבעת במקרה דנן, על הפסקת ההתקשרות בין הצדדים, גם בשלב שלאחר שניתן צו התחלת העבודה, ופעולה זו אינה באה בגדר הפרת חוזה. לטענת הנתבעת, ההיפך הוא הנכון. זו פעולה שלפיה המזמין מממש זכות המוקנית לו על פי החוזה ומביא להפסקתן, או אף לאי תחילתן כלל, של העבודות וביצוען. הקבלן ניזוק מכך, הדבר ברור. הוא זכאי לפיצויים, גם זה ברור. אך לא ניתן לומר שנתינת ההודעה האמורה על הפסקת העבודות, יש בה משום הפרת חוזה במשמעותה וכפי שהיא מוגדרת בס' 1 של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970 (להלן - החוק), היינו "מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה".  ההודעה היא, במקרה דנן, לשיטת הנתבעת, בהתאם לחוזה, ולא בניגוד לו.

7.         יש לבחון את התאמת ההודעה האמורה במקרה הספציפי שבעניננו, להגדרת הסיטואציה שבס' 46(7) של ההסכם, גם על רקע הוראות נוספות שבדיני החוזים. היינו, שנדרשת התאמה מהותית ולא די בהתאמה פורמלית. כך, ניתן לשאול, האם ניתנה ההודעה בתום לב, או שמא יש ביסודה שיקולים זרים או התעמרות או נקמנות בצד לחוזה? האם ניתנה ההודעה בדרך הנדרשת? האם ניתנה תוך זמן סביר? האם מתנגשת ההודעה במניעות הפועלת לרעת נותן ההודעה, וכד'.  עשויים להיות מקרים בהם נאמר כי המסגרת הפורמלית של ההסכם המצדיקה את האפשרות ליתן את ההודעה נתמלאה, אך בכל זאת ההודעה, כפי שניתנה ומן הסיבות שניתנה, במיוחד על ידי רשות, היא הפרת הסכם המזכה בפיצויים.

אין לקבל את נסיונה של הנתבעת לטעון כאילו החוזה לא נקשר ועל כן היא יכולה להפסיק את ההתקשרות בלא חובה לפצות כלל. ההודעה, במקרה דנן, נעטפה בתאור לא נכון, (באשר לקיום החוזה ובאשר לאישור התקציבי) כדי לנסות ולהתחמק מכל תשלום. אולם, לא נראה לי כי ההחלטה עצמה בדבר הפסקת העבודות עולה בענייננו לכדי הודעה שניתנה בחוסר תום לב. לא שוכנעתי כי הנתבעת האמינה כי חוזה לא נקשר. אך נראה כי היא האמינה בכנות, אם כי במאוחר, כי חובתה היא, כנאמנה של הציבור וכאחראית על כספי הציבור שממנו תקציבה, על יסוד שיקולים עניניים של כל הקשור לכביש האמור ולעבודות, כי עדיף שלא לבצע, בסופו של יום, את העבודות שבמכרז.